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救濟，此種認定是否適當，仍有爭議。政府採購法規定公營事業之承辦、監辦採購等人員既均
屬「授權公務員」，亦無僅因上開處理爭議之救濟程序（雙階理論）上便宜之規定，即進而強
行區分其承辦、監辦前階段之招標、審標、決標等人員，始屬刑法上之公務員；而後階段之履
約、驗收等承辦、監辦人員，則否定其為刑法上公務員，進而導致原本同是依法令從事公共利
益為前提之群體事務（即公共事務）在刑法上主體屬性相左，因此割裂而異其適用之理（參考
最高法院97年台上第3614號判決）。

如以政府行為作用之法律型態區分，可分為公權力行為及私經濟行為。所謂「公權力行
為」，指國家居於統治主體適用公法規定所為之各種行為，其範圍甚廣，在人民與國家或人民
與地方自治團體間之權利義務關係事項均屬公權力行政之對象。所謂「私經濟行為」，指國家
非居於統治權地位，而係居於與私人相當之法律地位，在私法支配下所為之各種行為。「私經
濟行為」如：
(1) 行政輔助行為，指國家以私法契約取得其行政活動所需之物品，例如以買賣、租賃契約等
取得文具、車輛、土地、辦公處所，以及所需之人力，例如以契約僱用雇員或工友。在此
等事件中，公行政之地位與私人企業無異。
(2)行政營利行為，例如公營銀行之存放款、停車場之收費等。

(3) 行政私法行為，例如提供助學貸款、紓困貸款等。
然而，刑法第十條第二項第一款後段所謂「公共事務」，則不問該事務為國家或地方所屬，
僅以是否涉及有關公權力行使之事項為限。是以，公營事業之員工，如依「政府採購法」之規
定承辦、監辦採購之行為，其採購內容縱僅涉及私權或私經濟行為之事項，惟因公權力介入甚
深，仍宜解釋為有關公權力之公共事務（參考最高法院102年台上第1448號判決）。

依據刑事司法實務本公司採購承辦、監辦人員不適用「雙階理論」

從以上刑事司法實務案件所提及內容得知，公營事業員工如依政府採購法規定，辨理政府
採購案件，不管其身分為「雇用」、「派用」或「勞務人員」，因採購案件，公權力介入甚
深，不論是處於採購案件生成乃至於終結（招標、審標、開標、比價、議價、決標、履約乃至
驗收）之任何時點，就刑事司法實務認定而言，均屬於刑法第十條第二項第一款後段之「授權
公務員」，而有成立貪汙治罪條例之可能。至於行政法領域中出現之「雙階理論」，在公營事
業員工辦理政府採購案件，涉及貪瀆之刑事案件中，刑事司法實務認為，相關承辦、監辦採購
之人員，不能援用該行政法上之理論，而免除自己在決標階段後，向廠商索取不法利益之刑事
責任；簡言之，在政府採購疑涉貪瀆案件中，刑事司法實務認為「雙階理論」僅是便宜廠商提

起救濟途徑之判斷原則，而依據政府採購法承辦、監辦採購之人員則無「雙階理論」適用之餘
地。身為公營事業辦理採購業務之員工，對於此種刑事司法實務之見解，不宜輕忽。 C

2013年 11月號 法律櫥窗 47

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